Una recopilación de la jurisprudencia del TEDH en materia de libertad de expresión (caso Gheorghe-Florin Popescu c. Rumanía)

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de 12 de enero de 2021, caso Gheorghe-Florin Popescu c. Rumanía, se pronuncia sobre la condena a un periodista por haber publicado en su blog cinco artículos críticos dirigidos a L.B. (periodista, director de periódico y productor de televisión). El demandante alega violación del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). El resumen apretadísimo de los hechos -extraído del Legal Summary del caso- es el siguiente:

«El demandante, un periodista, fue condenado a pagar aproximadamente 1.100 euros en concepto de indemnización por los daños causados a L.B. (redactor jefe de un periódico y productor de televisión de un canal local) por varios artículos publicados en su blog.

En su argumentación, los tribunales sostuvieron que el demandante había acusado a L.B. de ser moralmente responsable de un asesinato-suicidio sin aportar prueba alguna, y que había sostenido sus acusaciones dirigidas contra L.B. tan solo en la negativa de éste respecto a cubrir el suceso en cuestión en su periódico. También consideraron que había utilizado un lenguaje vulgar y difamatorio».

La STEDH señala en su párrafo 12 que el órgano de primera instancia concluyó que el señor Gheorghe-Florin Popescu rebasó con sus artículos «los límites de la libertad de expresión» estimando que «había presentado, sin ninguna base fáctica, a L.B. como responsable moral de un asesinato-suicidio» y consideró que éste ser servió de «expresiones vulgares y difamatorias como «les enseñó técnicas para mentir, lamer y chupar» o «es estúpido, pero es uno de los nuestros» habían dañado el honor y la reputación de L.B».

Por su parte, el demandante alega que los tribunales rumanos lesionaron con su decisiones su derecho a la libertad de expresión garantizado por el artículo 10 CEDH. Los argumentos que ofreció el señor Gheorghe-Florin Popescu tenían que ver con que en el momento de los hechos L.B. era periodista y director de un grupo de medios de comunicación y un candidato político que participaba en una campaña electoral de unas elecciones locales. El demandante sostiene que «todos los artículos expresaban una opinión sobre las cualidades morales, intelectuales y profesionales de L.B. como director de un grupo de medios de comunicación local, productor de televisión y activista político» (párrafo 22).

En su examen del caso, tras observar que se trata de una injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión previsto en la legislación interna y con una finalidad legítima, centra su análisis en si tal intromisión era «necesaria en una sociedad democrática», esto es, «si era proporcionada al objetivo legítimo perseguido y si las razones aducidas por los tribunales nacionales eran pertinentes y suficientes» (párrafo 25). Uno de los primeros elementos que advierte el Tribunal de Estrasburgo es el hecho de que «los tribunales nacionales centraron su análisis principalmente en las consecuencias negativas de las declaraciones impugnadas sobre el honor, la reputación y la dignidad de L.B., y en el hecho de que el demandante no había podido probar sus alegaciones».

Sin embargo, el TEDH observa del mismo modo que los órganos internos no habían aplicado correctamente la jurisprudencia del Alto Tribunal en materia de libertad de expresión. En primer lugar, los tribunales rumanos no distinguieron entre declaraciones de hecho y juicios de valor (remitiéndose a su STEDH, de 25 de abril de 2015, Morice c. Francia [GC], no 29369/10, § 126). En este punto, el TEDH recuerda que:

«28. La materialidad de las afirmaciones de hecho pueden probarse; los juicios de valor, en cambio, no se prestan a una demostración de su exactitud, de modo que la exigencia de que se establezca su verdad es impracticable y socava la propia libertad de opinión, que es un elemento fundamental del derecho garantizado por el artículo 10. Sin embargo, en el caso de un juicio de valor, la proporcionalidad de la injerencia depende de la existencia de una «base fáctica» suficiente en la que se basen las declaraciones controvertidas: de lo contrario, dicho juicio de valor podría resultar excesivo. Para distinguir una imputación de hecho de un juicio de valor, deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso y el tono general de las declaraciones, entendiéndose que las afirmaciones sobre cuestiones de interés público pueden constituir, a este respecto, juicios de valor más que declaraciones de hecho».

En segundo lugar, el Tribunal de Estrasburgo señala que los órganos nacionales no tuvieron en cuenta elementos esenciales del caso tales como «el hecho de que el demandante era periodista y que la libertad de prensa desempeña un papel fundamental en el buen funcionamiento de una sociedad democrática» (párrafo 33). Así, el TEDH advierte como ya hiciera en otros casos que:

«En el presente caso, la injerencia debe considerarse en el contexto del papel fundamental que desempeña la libertad de prensa en el buen funcionamiento de una sociedad democrática (Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia [GC], nº 21279/02 y 36448/02, § 62, TEDH 2007-IV). Dado que las páginas web desempeñan un importante papel en la mejora del acceso del público a la actualidad y, en general, en la difusión de la información (Delfi AS, citada anteriormente, § 133), la función de los blogueros y de los usuarios populares de los medios de comunicación social también puede asimilarse a la de un «vigilante público» en lo que respecta a la protección otorgada por el artículo 10 (Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría [GC], nº 18030/11, § 168, 8 de noviembre de 2016)».

En tercer lugar, las resoluciones anteriores del caso, además de no considerar los criterios pertinentes establecidos en la jurisprudencia del TEDH (por todas, STEDH, de 29 de marzo de 2016, caso Bédat c. Suiza [GC], no 56925/08, § 48), no observaron que el problema en cuestión se refería a un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la protección de la reputación y, según el TEDH, «esta falta de equilibrio entre los dos derechos es en sí misma problemática en virtud del artículo 10 del Convenio (véase, mutatis mutandis, Nadtoka c. Rusia, nº 38010/05, § 47, 31 de mayo de 2006)».

En cuarto lugar, el TEDH aprecia que los tribunales rumanos no tuvieron en cuenta si los artículos del señor Gheorghe-Florin Popescu se enmarcaban en y contribuían a un debate de interés público. El Alto Tribunal se remite a sus SSTEDH Von Hannover c. Alemania (nº 2) [GC], nº 40660/08 y 60641/08, §§ 108-113; Axel Springer AG c. Alemania ([GC], nº 39954/08, §§ 89-95 y Terentyev c. Rusia, nº 25147/09, § 22; e insiste en que el artículo 10.2 CEDH «deja poco margen de apreciación para aplicar restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del discurso político o de los asuntos de interés público» (SSTEDH Baka c. Hungría [CG], nº 20261/12, § 159 y Satakunnan Markkinapörssi Oy y Satamedia Oy c. Finlandia [CG], nº 931/13, § 167).

En quinto lugar, la sentencia sostiene que tampoco se observó (párrafo 36) que:

«Los tribunales nacionales no tuvieron en cuenta la reputación de L.B. El análisis que realizaron no permite identificar su conducta anterior ni juzgar si gozaba o no de un alto grado de reputación. En concreto, no se estableció con precisión si L.B. era una «figura pública» que actuaba en un contexto público, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal, en razón de su posible implicación política o de su trabajo como redactor jefe y productor de programas de televisión para un grupo de medios de comunicación».

En sexto lugar, el TEDH considera que los tribunales internos no trataron de averiguar cuál era la finalidad de los artículos, sino que «se limitaron a concluir que el demandante había proyectado una imagen negativa de L.B. que podía causarle sufrimiento psicológico, ansiedad y dolor», lo que, según el Tribunal de Estrasburgo, «refleja una aceptación tácita por parte de los tribunales nacionales de que el respeto al derecho a la vida privada prevalecía en el presente caso sobre el respeto al derecho a la libertad de expresión» (párrafo 37).

En séptimo lugar, aunque el TEDH reconoce que el estilo de los artículos puede resultar cuestionable en cuanto a su carácter ofensivo, la sentencia advierte que los órganos jurisdiccionales rumanos «no examinaron con especial atención si se trataba de una forma de exageración de la realidad destinada a provocar o distorsionar la realidad» (párrafo 38). Se trata de una cuestión importante para el TEDH ya que la jurisprudencia del mismo considera que el estilo de una comunicación forma parte de ella, esto es, «es una forma de expresión y, como tal, está protegida por el artículo 10 del mismo modo que el contenido de la expresión» (STEDH Tuşalp c. Turquía, nº 32131/08 y 41617/08, § 48).

En octavo y último lugar, el Alto Tribunal señala que en ningún momento se prestó atención al grado de difusión de los artículos controvertidos ni a su accesibilidad (criterio al que también se refirió en SSTEDH Savva Terentyev c. Rusia y M.L. y W.W. c. Alemania) o al dato sobre si el demandante era un bloguero conocido o un usuario popular de las redes sociales en tanto que «podría haber atraído la atención del público y aumentado el posible impacto de los comentarios impugnados» (párrafo 39).

Por todo ello, el TEDH considera que «no ponderaron debidamente los intereses en juego» a la luz de su jurisprudencia en tanto que «no aportaron razones pertinentes y suficientes para justificar la injerencia en el derecho a la libertad de expresión de la demandante», por lo que declara que hubo una violación del artículo 10 CEDH (párrafos 41 y 42).

La recepción del estándar Murtazalayeva (Tribunal Supremo, Sala Segunda de lo Penal, Sentencia 710/2020, de 18 de diciembre)

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda de lo Penal, Sentencia 710/2020, de 18 de diciembre (ponente: Javier Hernández García) resuelve un recurso de casación en el que se pronuncia sobre el siguiente asunto:

«1.1. La sentencia de instancia condenó al Sr. Jesús Ángel y al Sr. Simón, como autores, y al Sr. Alfonso, como cooperador necesario de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 CP, vigente al tiempo de los hechos, en relación con lo dispuesto en los artículos 74.1º y 250.1.5º CP a las penas, a cada uno, y entre otras, de cuatro años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros y al Sr. Miguel Ángel y al Sr. Ángel Jesús como autores de un delito de receptación a las penas, a cada uno, y entre otras, de un año y diez meses de prisión y multa de veinte meses con cuota diaria de diez euros.

1.2. Cada uno de los condenados en la instancia anunciaron y formalizaron sendos recursos de casación basados en los motivos que se precisan en los antecedentes procedimentales de la presente resolución.

Pero sin perjuicio de los concretos gravámenes que dan singularidad a cada uno de los motivos los recurrentes Sres. Jesús Ángel, Simón, Miguel Ángel y Ángel Jesús formularon un motivo por quebrantamiento de forma con un fundamento y alcance rescindente común: la indebida denegación de un medio de prueba propuesto por todas las defensas consistente en una pericial económica. Los argumentos comunes insisten, en términos esenciales, en que la prueba no solo era pertinente en atención a su objeto sino también absolutamente necesaria para combatir la pretensión acusatoria de condena por el tipo agravado de apropiación indebida en atención al valor de la mercancía, objeto del delito. La pericia propuesta pretendía destacar la inconsistencia de las conclusiones incorporadas al informe del perito Sr. Eduardo sobre el que se basaban las acusaciones, poniendo de relieve su incompatibilidad con los resultados que arrojan las cuentas anuales de la mercantil «Mariscos Méndez S. L».

Al tiempo, denunciaron la injustificada limitación por parte del Tribunal de instancia de toda posibilidad alegatoria para justificar lo necesario del medio de prueba propuesto. Todas las partes recurrentes coinciden en que la decisión les causó una evidente indefensión material pues la condena y la grave pena impuesta se basan en la recepción acrítica de las conclusiones periciales aportadas por el perito Sr. Eduardo, a instancia de las acusaciones, que no pudieron ser eficazmente contrabalanceadas».

En resumen, lo que se solicita a la Sala Segunda del Tribunal Supremo es:

«primero, que valoremos si el rechazo de un medio de prueba propuesto por las defensas en un momento procesal, prima facie, no improcedente lesiona el derecho fundamental de las partes a la práctica de prueba y, segundo, si, con ello, se ha afectado al nivel exigible de equidad del proceso, reduciendo de manera constitucionalmente incompatible las expectativas de defensa, procediendo, por tanto, la nulidad del juicio».

Para resolver la cuestión, la sentencia acude a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En concreto, al caso Murtazalayeva c. Rusia, de 18 de diciembre de 2018, que, en síntesis:

«ofrece un método muy funcional para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria, en particular cuando afectan a la defensa, con las exigencias del artículo 6.3 d) CEDH, que puede servir de interesante guía a los tribunales nacionales para el desarrollo de su función de control. La doctrina Murtazalayeva, con una no disimulada vocación de gran precedente -key case o affaire phare, en la terminología clasificatoria que utiliza el Tribunal en su propia base de datos-, reelabora, añadiendo nuevos elementos de evaluación, el estándar fijado en la STEDH, caso Perna c. Italia, de 6 de marzo de 2003, sobre juicios de inadmisión probatoria. Estándar que había sido tachado de excesivamente indeferente con las posiciones defensivas».

¿Qué había establecido el Tribunal de Estrasburgo en el asunto Perna? La sentencia hace una pequeña referencia de aquel caso:

«El estándar Perna sobre decisiones de inadmisión probatorias giraba sobre dos cuestiones esenciales: primera, ¿La parte agraviada ha fundamentado su solicitud de práctica de prueba especificando su importancia para la «manifestación de la verdad»?; segunda, ¿La negativa de los tribunales nacionales a su práctica menoscabó la equidad del juicio?».

Esto es, para que se produzca indefensión no solo se debe alegar que no se ha podido interrogar a ciertos testigos, sino que también es necesario que apoye la petición de audiencia de los testigos precisando por qué es importante y necesaria para la manifestación de la verdad y para los derechos de defensa (Perna c. Italia [GS], párrafo 29; Băcanu y SC R S.A. c. Rumanía, párrafo 75). Sin embargo, la doctrina Murtazalayeva introduce un nuevo elemento de valoración:

«La sentencia Murtazalayeva aclara algunos contenidos e incorpora un nuevo, e importante, ítem: ¿Los tribunales nacionales a la hora de rechazar la práctica del medio de prueba propuesto dieron razones suficientes para fundar su decisión? Como se afirma en la propia sentencia Murtazalayeva, «la evaluación judicial de la pertinencia del medio de prueba propuesto y el razonamiento de los tribunales nacionales contenido en su respuesta a la solicitud de la defensa de que se escuche a un testigo, constituyen el vínculo lógico entre los dos elementos de evaluación que integran el estándar Perna, actuando como elemento material implícito. (…) Si bien en aras de la claridad y la coherencia de su práctica, el Tribunal considera conveniente hacer de ello un elemento [de evaluación] explícito (véase, en el mismo sentido, Pérez c. Francia [GC], Nº 47287/99, § 54-56, CEDH 2004-I)». Evolución que, como destaca, y reconoce, el propio Tribunal, » está en consonancia con la jurisprudencia reciente en el ámbito del artículo 6 de la Convención, que subraya la importancia primordial de la obligación de los tribunales de examinar detenidamente las cuestiones pertinentes introducidas por la defensa si lo solicita con suficiente justificación. Por ejemplo, en el fallo de la Gran Sala en el caso Dvorski c. Croacia ([GC], Nº 25703/11, § 109, CEDH 2015)»».

Por tanto, el estándar Murtazalayeva se puede sintetizar en el examen de estos tres elementos: (i) la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio propuesto; (ii) el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal; y (iii) si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio. La sentencia 710/2020 desarrolla estos tres criterios de este modo:

«1.6. Con relación a cada uno de los niveles de control antes apuntados, la sentencia Murtazalayeva utiliza valiosos criterios de evaluación. Así, con relación a la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a «determinar la verdad» o «influir en el resultado del juicio», como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario «aclarar» este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba «de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa». Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso.

1.7. Respecto al segundo nivel de control, el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal, la garantía del artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto. Como se firma en la STEDH, caso Popov c. Ucrania, de 15 de noviembre de 2012, el tribunal debe examinar cuidadosamente las cuestiones pertinentes cuando la defensa hace una solicitud suficientemente razonada para el interrogatorio de un testigo. En el caso Murtazalayeva, el Tribunal precisa más el contenido del deber de respuesta, indicando que debe corresponder a las razones expuestas por la defensa, es decir, debe ser tan sustancial y detallado como aquellas. Este deber de motivación lo parifica, por responder, se afirma, a una lógica similar, con la obligación de los tribunales nacionales de análisis de los motivos de apelación -vid Sentencia, caso Van de Hurk c. los Países Bajos, 19 de abril de 1994, y caso Boldea c. Rumania, de 15 de febrero de 2007-. De tal modo, se concluye en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa, más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente para rechazar la solicitud de la defensa de práctica de un medio de prueba.

1.8. Y en cuanto al tercer nivel de control, el relativo a si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su particular posición de garante de la protección de las garantías convencionales -no de las reglas procesales internas- exige una valoración del desarrollo del proceso en su conjunto pues ello permite evitar que la aplicación del estándar de control se convierta en excesivamente rígida y mecánica. No obstante, al hilo de la cuestión, sugiere que una base razonable en la solicitud de práctica probatoria y una denegación injustificada o arbitraria por parte del tribunal son dos indicadores de inequidad en el desarrollo del proceso. Como supuestos concretos, el TEDH ha precisado que la audiencia de un testigo de descargo cuando su testimonio va dirigido a confirmar la coartada del acusado debe ser considerada a priori pertinente -vid. STEDH, caso Polyakov c. Rusia, 29 de enero de 2009-.

Por el contrario, en un caso en el que se pretendían aportar datos defensivos que nada tenían que ver con los hechos de la acusación se descartó toda relevancia para demostrar la inocencia del acusado -vid. STEDH, caso Tymchenko c. Ucrania, de 13 de octubre de 2016-. También se ha pronunciado sobre que el tribunal nacional no está obligado a admitir solicitudes de práctica probatoria manifiestamente abusivas -vid. STEDH, caso Dorokhov c. Rusia, 14 de febrero de 2008-».

La Sala Segunda del Tribunal Supremo termina de completar el cuadro de condiciones para el análisis del caso incorporando su jurisprudencia -en concreto, SSTS 679/2018, de 20 de diciembre de 2018 y 663/2020, de 24 de noviembre-. De tal modo que el Tribunal Supremo debe examinar en el caso: (i) que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma; (ii) que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; (iii) que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria; y (iv) que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente. Tras su aplicación al caso (págs. 8-10 de la sentencia), el Tribunal Supremo concluye que:

«En consecuencia, identificamos claros indicadores de inequidad en el desarrollo del juicio oral por una injustificada lesión de los intereses defensivos de los recurrentes al inadmitirse por innecesaria la prueba pericial propuesta.

El quebrantamiento de forma denunciado, por su relevancia constitucional, justifica ordenar la nulidad del juicio para que se celebre uno nuevo en el que deberá admitirse la prueba pericial propuesta por las defensas. No así la documental relativa a nóminas de una empleada, cuya inadmisión es cuestionada por la parte que la propuso, el hoy el recurrente Sr. Jesús Ángel , pues la consideramos irrelevante».

* Un detallado y crítico comentario del caso Murtazaliyeva c. Rusia se encuentra en «Murtazaliyeva v. Russia: on the examination of witnesses and the “corrosive expansion” of the overall fairness test» en Strasbourg Observers.

** Pequeño hilo de @penal_de_pena sobre la sentencia.

Sobre contenciones mecánicas: algunos rápidos y breves apuntes sobre la jurisprudencia del TEDH (y III)

Como adelanté en la primera entrada, el último caso con el que vamos a concluir estos apuntes sobre la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) acerca del uso de la contención mecánica es M.S. contra Croacia (No. 2) en el que el Alto Tribunal determinó la violación del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). En este caso, los hechos probados describen cómo la demandante, después de acudir a su médico de familia aquejada de un dolor lumbar, fue derivada a distintos especialistas -neurólogo y psiquiatra- que terminaron diagnosticándola de un trastorno «psicótico agudo, sistémico delirante y dismórfico delirante» [§13]. Inmediatamente se prescribe su internamiento involuntario en un hospital psiquiátrico donde, tras su ingreso, permaneció atada a una cama durante 15 horas. En ningún momento, como veremos un poco más adelante, se prueba que la demandante hiciera muestras de un comportamiento agresivo o que supusiera un riesgo para sí misma o para un tercero.

Breve excurso: internamiento y tratamiento involuntarios de las personas con problemas mentales en la UE

Entre los documentos relevantes en el ámbito internacional considerados por el TEDH para este caso, se tuvo en cuenta el estudio realizado en 2012 por la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA, en adelante) titulado Involuntary placement and involuntary treatment of persons with mental health problems. Se trata de uno de los estudios más completos en el ámbito europeo sobre internamiento y tratamiento involuntarios. En concreto, el estudio realiza un análisis comparativo de los distintos marcos jurídicos y prácticas llevadas a cabo en 27 de los Estados miembro de la Unión Europea (UE) en esta materia. El TEDH observa que entre los criterios comunes recogidos en las legislaciones internas de los Estados miembro para el ingreso y el tratamiento involuntarios se encuentra la constatación de un problema de salud mental. Sin embargo, por sí solo, este criterio no era suficiente. Y en este punto, como se puede observar en la siguiente tabla, los restantes criterios exigidos para el internamiento y tratamiento involuntarios no son homogéneos.

 

Como podemos observar, en 12 Estados de la Unión (Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Estonia, Hungría, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos y República Checa) se incorpora un segundo criterio: la existencia de un riesgo significativo de daño grave hacia a sí mismo o hacia a otras personas. Sin embargo, en relación con el grado específico de riesgo, el Alto Tribunal destaca que «la FRA observó que […] los umbrales definidos en las legislaciones nacionales eran a menudo imprecisos» [§58]. En 13 Estados miembro (Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Letonia, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rumanía y Suecia) se enumera un tercer criterio: la finalidad terapéutica. «En muchos de estos Estados miembro de la UE -señala el informe en la página 31- la legislación no especifica si deben cumplirse ambos criterios o si sólo uno de ellos es suficiente para justificar un internamiento involuntario». En cuanto a la prioridad que tienen otro tipo de medidas menos lesivas que el internamiento y el tratamiento involuntario, la FRA señaló en su informe que «en la UE-27, este sigue siendo un criterio que debe cumplirse en la mayoría de los países antes de que se permita el ingreo y el tratamiento involuntarios». Específicamente, la FRA observó que «en Bulgaria, Chipre, República Checa, Grecia, Irlanda, Letonia, Eslovaquia y España la legislación nacional no incluye explícitamente el requisito de agotar todas las medidas menos restrictivas».

El TEDH concluye el resumen del informe de la FRA resaltando que, en relación con las entrevistas que realizó la Agencia a personas que habían sufrido o presencia el uso de contenciones mecánicas, «la habían experimentado como ‘traumática, imposible de olvidar y que, a veces, causaba lesiones físicas» [§61].

La posición del TEDH en el caso M.S. contra Croacia

En el caso M.S. contra Croacia, el TEDH recuerda de nuevo lo que dictó en su sentencia Bureš contra República Checa: en caso de que se produzca una denuncia por malos tratos respecto al uso de medidas de coerción física, «el artículo 3 de la Convención exige a los Estados que establezcan disposiciones penales efectivas para disuadir de la comisión de delitos contra la integridad personal». Además, remacha de nuevo el Alto Tribunal, «los malos tratos intencionados de personas que están bajo el control de agentes del Estado no pueden ser remediados exclusivamente mediante la concesión de una indemnización a la víctima» [§74]. En este mismo sentido, la denuncia exige una investigación exhaustiva y efectiva por parte del Estado. Sin embargo, en el presente caso, aunque tanto el derecho interno como la jurisprudencia del TEDH reconocen el deber de realizar una investigación de oficio, las distintas denuncias interpuestas por la demandante «nunca fueron examinadas por un tribunal ni remitidas a las autoridades competentes para que se investigaran más a fondo» [§81]. El TEDH enumera otros casos similares en los que la persona demandante interpuso una denuncia alegando malos tratos sin que llegara a ser investigada por parte del Estado (así, Filip contra Rumania; Muradova contra Azerbaiyán; Mađer contra Croacia; Stanimirović contra Serbia; y J.L. contra Letonia).

No obstante, la principal preocupación del TEDH en esta ocasión tiene que ver con el tiempo que permanece inmovilizada la demandante [§99], sobre todo teniendo en cuenta los dolores lumbares que manifestaba desde un principio y que estaban suficientemente corroborados en el historial médico [§100]. Después de su ingreso involuntario en el hospital psiquiátrico, el TEDH resalta que la demandante continuó solicitando un examen físico debido a su dolor de espalda [§101]. Por ello, el Alto Tribunal consideró en relación a la severidad de la medida emplea que «la inmovilización física de la demandante durante quince horas debe haberle causado una gran angustia y un gran sufrimiento físico y que, en principio, el artículo 3 del Convenio es aplicable al presente asunto» [§102]. Aún así, tomando en consideración los casos Herczegfalvy contra Austria y Bureš, el TEDH se pregunta si el tratamiento dispensado -es decir, la aplicación de la contención- atendía a una necesidad médica y, una vez más, el Tribunal de Estrasburgo en un principio no contempla ninguna razón para que en determinados supuestos se puedan aplicar medidas de sujeción (siempre y cuando ninguna otra media pueda producir el resultado buscado). En este punto el TEDH introduce un matiz importante al apuntar que la evolución de los ordenamientos jurídicos en relación con la aplicación de medidas coercitivas «exige que esas medidas se empleen como último recurso y cuando su aplicación sea el único medio disponible para evitar daños inmediatos o inminentes al paciente o a otras personas» [§104] recogiendo de este modo la exigencia establecida en el artículo 17 de la Recomendación (2004) 10 del Consejo de Europa.

Además, el Alto Tribunal insiste en que ninguno de los informes e historiales clínicos de la demandante se hacia referencia que la demandante se encontrase en un estado agresivo. Es cierto, admite el TEDH, que los especialistas que la examinaron en un inicio comprobaron que estaba haciendo declaraciones incoherentes sobre su estado de salud, pero tampoco este hecho constituye un motivo para emplear una medida de contención según el tribunal. Incluso, según se desprende de la historia clínica, la demandante se negó a ser hospitalizada y posteriormente se resistió a ser contenida, pero «dadas las circunstancias en las que había sido internada en el hospital y en las que había sido sometida a la sujeción, el Tribunal considera que el uso de la contención mecánica difícilmente puede justificarse por el hecho de que una persona se resista a su aplicación» [§109]. Por ello, el TEDH considera que la demandante fue sometida a un trato inhumano y degradante contrario al artículo 3 CEDH.

A modo de conclusión

En estas tres entradas he intentado hacer una reconstrucción sobre cómo el TEDH ha ido modificación y afinando su posición sobre la consideración de las medidas de contención mecánica como una vulneración del artículo 3 CEDH. En ese sentido, hay una línea jurisprudencial que conecta Herczegfalvy contra Austria con M.S. contra Croacia (pasando por Wiktorko contra Polonia y Bureš contra República Checa). El caso Herczegfalvy contra Austria dictado por el TEDH en el año 1992 abre la posibilidad de considerar el uso de sujeciones mecánicas como un trato inhumano y degradante.

Más información sobre contenciones mecánicas:

• En un plano específicamente psiquiátrico, la Asociación Española de Neuropsiquiatría (AEN) dedicó un número monográfico a la cuestión en Coerción y salud mental. Revisando las prácticas de coerción en la atención a las personas que utilizan los servicios de salud mental (2017).
• Raboch J, Kalisova L, Nawka A, Kitzlerova E, Onchev G, Karastergiou A, et al. Use of coercive measures during involuntary hospitalization: findings from ten European countries. Psychiatr Serv. 2010;61:1012–7.
• Kallert TW, Glöckner M, Onchev G, Raboch J, Karastergiou A, Solomon Z, et al. The EUNOMIA project on coercion in psychiatry: study design and preliminary data. World Psychiatry. (2005) 4(3):168–72.
• Para una comparación sobre las aproximaciones que han realizado en esta materia el TEDH y el Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es imprescindible este trabajo: Lewis, O., & Campbell, A., Violence and abuse against people with disabilities: A comparison of the approaches of the
  European Court of Human Rights and the …, International Journal of Law and Psychiatry (2017), http://dx.doi.org/10.1016/j.ijlp.2017.05.008
• Recopilación de la jurisprudencia del TEDH sobre detención y salud mental.
• Recopilación de la jurisprudencia del TEDH sobre personas con discapacidad y el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Sobre contenciones mecánicas: algunos rápidos y breves apuntes sobre la jurisprudencia del TEDH (II)

El caso Bureš contra República Checa merece especial atención. Al igual que en Wiktorko, una de las cuestiones más controvertidas para declarar la lesión del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) es el tiempo de duración de la contención mecánica. No obstante, antes vamos a repasar los hechos probados [§6 y ss.].

El demandante, Lukáš Bureš, tras haber sido ingresado de forma voluntaria en varios hospitales psiquiátricos italianos, en el momento en que tuvieron lugar los hechos tenía recetado Akineton, un tipo de fármaco que se suele recetar para contrarrestar los efectos de los antipsicóticos. El 9 febrero de 2007, el demandante tuvo una sobredosis involuntaria provocada por ese fármaco, lo que explica que esa noche saliera de su apartamento para comprar algo de comida y, al estar bajo la influencia de la medicación, «no se diera cuenta de que sólo llevaba un suéter, pero no llevaba pantalones ni ropa interior». Durante el trayecto lo detuvo la policía que, asumiendo que el señor Bureš era drogadicto, llamó al servicio de urgencias. El demandante fue trasladado a un hospital psiquiátrico. En el acta redactada por el personal de la ambulancia se indica «que el demandante estaba recibiendo tratamiento psiquiátrico y que se encontraba en calma durante el transporte» [§7]. Tras ser examinado en el hospital y constatar que no se había producido ninguna lesión, enviaron al demandante a un «sobering-up centre«, una especie de centro de internamiento temporal de intoxicaciones etílicas agudas (la traducción no es sencilla puesto que en España no tenemos una institución similar). Una vez más, el demandante fue examinado y se confirmó -de nuevo- que no se había producido ninguna lesión.

Sin embargo, un día más tarde, el 10 de febrero de 2007, el demandante fue trasladado a una Unidad de Agudos donde se constató «que, según el registro de ingreso, tenía abrasiones visibles en la parte delantera del cuello, tanto en las muñecas como en los dos tobillos […] y abrasiones de un tipo diferente no especificado en sus rodillas» [§9]. Se quejó de su tratamiento en el centro de desintoxicación ante el personal del centro hospitalario, pero este no tomó ninguna medida. Cinco días más tarde, el señor Bureš fue examinado por un neurólogo que confirmó «que, como consecuencia del uso de correas, sufría de parálisis grave del brazo izquierdo y de parálisis media a grave del brazo derecho» [§10]. Por todo ello, comenzó un tratamiento intensivo en la Unidad de Rehabilitación  que lo mantuvo en el hospital involuntariamente hasta que fue dado de alta el 13 de abril de 2007.

Hasta aquí los hechos probados. Como decía al principio, una de las cuestiones que es objeto de la demanda es el tiempo durante el que se aplicó la sujeción mecánica [§68]. Según el demandante, desde que ingresó en el centro de desintoxicación permaneció atado «a una cama con correas de cuero alrededor de sus muñecas, rodillas y tobillos». Solo fue liberado a las 6:30 del día siguiente. «Como las correas estaban demasiado apretadas -sigue la sentencia-, le costaba respirar y, como resultado de la insuficiente circulación sanguínea, los nervios de sus brazos se dañaron» [§14]. El Gobierno, por su parte, sostiene que el señor Bureš estuvo atado durante tres periodos: entre las 20:10 y las 22:00, entre las 4:30 y las 5:00 y entre las 6:30 y las 7:30 horas [§15]. Si bien el Alto Tribunal reconoce que «tiene algunas dudas sobre la duración exacta» durante el que se aplica la medida de contención, «procederá al examen del caso sobre la base de la descripción del Gobierno de la duración de los flejes del demandante» [§72].

Según el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), lo determinante en el presente caso es «el uso de las propias sujeciones mecánicas» [§78]. En este sentido, el Alto Tribunal aclara que «no se trata de que el demandante se opusiera a su tratamiento médico». Lo crucial, teniendo en cuenta la jurisprudencia del TEDH, es que «se le impusieran restricciones y se le impusieran a la fuerza, lo que sólo se permitiría en virtud del artículo 3 del Convenio si su propia conducta lo hiciera estrictamente necesario» [§80]. El TEDH, además, recuerda que en aquellas circunstancias en las que una persona interpone una demanda alegando la lesión del artículo 3 CEDH implica, por parte del Estado, «una investigación exhaustiva y efectiva que permita identificar y castigar a los responsables». En este sentido, prosigue el Alto Tribunal, «el maltrato intencional de personas que se encuentran bajo la custodia de agentes del Estado no puede ser remediado exclusivamente mediante la concesión de una indemnización a la víctima» [§81].

A continuación, el TEDH realiza una exposición de los principios generales aplicables al caso. Apoyándose en el caso Wiktorko (que comenté en la entrada anterior), el Tribunal de Estrasburgo admite que «el comportamiento agresivo por parte de un individuo intoxicado puede requerir el recurso al uso de medidas de contención, siempre que, por supuesto, se lleven a cabo controles periódicos del bienestar del individuo inmovilizado». No obstante, matizaba entonces que la aplicación de tales restricciones debía ser «necesaria en estas circunstancias y su duración no debe ser excesiva» [§86]. En esta ocasión señala que la posición de inferioridad e impotencia en que la que se encuentran las personas internadas en hospitales psiquiátricos «exige una mayor vigilancia a la hora de examinar si se ha cumplido la Convención» [§87].

En este punto, el TEDH sostiene que, dado que tenía reconocida una enfermedad mental y se encontraba en un estado de intoxicación debido a una sobredosis causada por el tratamiento que estaba recibiendo, el señor Bureš «se encontraba en una posición particularmente vulnerable». Sin embargo, y aunque el demandante se encontraba en todo momento calmado, nada más llegar al centro de desintoxicación fue atado «durante casi dos horas. De nuevo fue contenido de la misma manera durante media hora por la noche a causa de un presunto ataque a un enfermero y, por último, durante cuarenta y cinco minutos, a la mañana siguiente, por ser presuntamente destructivo para su entorno» [§88]. Además, el Alto Tribunal considera también las consecuencias que tuvo la aplicación de la contención mecánica y señala que «un informe pericial encargado por la policía diez meses después del tratamiento concluyó que el demandante había sufrido una parálisis bilateral muy grave de los nervios del codo causada por la compresión de nervios y vasos sanguíneos, que esta lesión seguía limitando su capacidad para tocar el violonchelo» [§89].

No obstante, el TEDH se pregunta si la sujeción mecánica tenía razón de ser en el presente caso y si, además, se llevó a cabo algún tipo de control de la medida. Previsiblemente, el Gobierno había basado la justificación de la medida en tanto estaba en riesgo la propia salud del señor Bureš. Sin embargo, como reprocha el Alto Tribunal, ni el acta del centro de desintoxicación ni los testimonios del personal médico «especifican el alcance ni la existencia del peligro que el demandante se planteaba a sí mismo» [§92].  Lo único que se prueba es que la aplicación de la contención se efectuó por el estado de inquietud en el que se encontraba el demandante. Por eso, el Alto Tribunal se pregunta si «la mera inquietud de un paciente justifica que se le sujete con correas a una cama durante casi dos horas» [§93].

Tanto las normas de derecho interno aplicables al caso como la normativa europea [§42-57] «declaran unánimemente que las restricciones físicas sólo pueden utilizarse excepcionalmente, como último recurso y cuando su aplicación es el único medio disponible para evitar un daño inmediato o inminente al paciente o a otros» [§95]. Por ello el Tribunal de Estrasburgo afirma que el uso de sujeciones mecánicas debe ser siempre justificado por los daños inminente al paciente o al entorno. «La mera inquietud -sostiene- no puede justificar que se ate a una persona a una cama durante casi dos horas» [§96]. En el caso del señor Bureš, además, no se contempló ninguna otra alternativa a la contención, incumpliéndose también la normativa interna.

Ahora bien, ¿qué ocurre en cuanto a la supuesta agresividad alegada también por el Gobierno? El TEDH sostiene que en tal caso ese podría haber sido un motivo suficiente para el justificar el uso de sujeciones. En cambio, en esta ocasión, el Alto Tribunal no está convencido de que «se haya establecido de manera concluyente que el uso de la contención tuviera por objeto evitar nuevos ataques y que se hayan intentado sin éxito otros medios para tratar de calmar al demandante. En este contexto, se considera que es inaceptable utilizar la inmovilización como castigo» [§98]. Por un lado, el TEDH afirma que ninguno de los enfermeros que contuvieron al demandante mencionaron a la policía los supuestos ataques cometidos por aquel; tampoco había detalles de ello en ninguna parte del expediente. El único elemento de fuerza física al que se hace referencia es que «cuando alguno de los miembros del demandante se desató, había empezado inmediatamente a defenderse y a resistirse a que lo ataran de nuevo». Sin embargo, el TEDH estima que «el recurso a la inmovilización no puede justificarse por el hecho de que una persona se oponga a su aplicación» [§99].

En cuanto al seguimiento de la contención, el TEDH recuerda que la investigación realizada por la propia policía nacional «constató que los controles no se realizaban a intervalos regulares» de tal manera que «las autoridades nacionales incumplieron así su obligación de proteger la salud de las personas privadas de libertad» [§102]. Además, en relación con el registro del uso de contenciones, el Alto Tribunal considera «muy rudimentario» el expediente en el que se realiza el seguimiento de la medida de sujeción en tanto distaba mucho de ser satisfactorio e, incluso, socavó el «establecimiento adecuado de los hechos» y obstaculizó «la investigación penal nacional en el caso» [§105]. Por eso, el TEDH considera que el demandante fue sometido a un trato inhumano y degradante contrario al artículo 3 CEDH.

Por último, en cuanto a la violación del artículo 3 en su aspecto procesal, el Tribunal de Estrasburgo insiste en que los Estados deben establecer mecanismos penales eficaces para proteger los derechos garantizados por el Convenio [§121]. A este respecto, cuando una persona realiza «una afirmación creíble» (a credible assertion) alegando la lesión del artículo 3 CEDH, el Estado tiene el deber de realizar una investigación eficaz y exhaustiva [§122], es decir, que «las autoridades siempre deben hacer un intento serio de averiguar lo ocurrido y no deben basarse en conclusiones precipitadas o mal fundadas para cerrar su investigación o como base de sus decisiones» [§123]. Respecto a la investigación realizada por la policía en el caso del señor Bureš, «de la decisión de la policía se desprende que la razón principal de la conclusión de la investigación fue que consideraban que no se había cometido ningún delito. Esto se establece explícitamente en la decisión del fiscal, que consideró que el tratamiento hacia el demandante se ajustaba a la ley. Sin embargo, esas conclusiones son difícilmente conciliables con la obligación de los Estados de que el ordenamiento jurídico interno ofrezca una protección práctica y efectiva de los derechos garantizados por el artículo 3» [§132]. Por otra parte, respecto a las conclusiones de Fiscalía, el Alto Tribunal se sorprende de que sostenga que el demandante era agresivo y que, además, había sido controlado cada 20 minutos puesto que «carece de todo razonamiento» [§133].

En conclusión, el Alto Tribunal sostiene que tampoco se puede afirmar que la investigación que el Estado llevó a cabo cumpliera con los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TEDH, por lo que se produce una violación del artículo 3 tanto en dimensión sustantiva como procesal.

Sobre contenciones mecánicas: algunos rápidos y breves apuntes sobre la jurisprudencia del TEDH (I)

En los últimos años ha comenzado a abrirse paso un debate entorno a la aplicación de medidas coercitivas en el ámbito de la salud mental. La emergencia de colectivos, activistas  y campañas que exigen el fin de las contenciones mecánicas (como #0Contenciones), la atención pública suscitada por la muerte de Mamadou Barry o Andreas Fernández tras haber sufrido una contención o las recomendaciones realizadas por distintas instituciones y organismos internacionales -como, por ejemplo, el Comité para la Prevención de la Tortura del Consejo de Europa o el Relator Especial sobre la Tortura de Naciones Unidas- solicitando la supresión de este tipo de medidas creo que son algunas de las causas que explican este creciente interés alrededor de las contenciones mecánicas. En esta entrada, que dividiré en tres partes, me centraré en comentar algunas de esas resoluciones así como tres sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que considero especialmente relevantes al respecto.

En el ámbito internacional contamos desde hace varias décadas con distintos instrumentos normativos que han establecido una serie de principios a este respecto tales como la Resolución 46/119, 17 de diciembre de 1991, para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas; la Recomendación (83) 2 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre la protección legal de las personas que padecen trastornos mentales, internados como pacientes involuntarios, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 22 de Febrero de 1983; la Recomendación 1235 (1994), sobre psiquiatría y derechos humano, adoptada por la Asamblea del Consejo de Europa el 12 de abril de 1994; o la Recomendación (2004) 10 del Comité de Ministros a los Estados Miembros, relativa a la protección de los derechos humanos y la dignidad de las personas aquejadas de trastornos mentales, adoptada por el Comité de Ministros el 22 de noviembre de 2004.

Además, hace apenas unos meses, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aprobó la Resolución 2291 (2019) que lleva por título Ending coercion in mental health: the need for a human rights-based approach en la que «se insta a los Estados miembros a que inicien de inmediato la transición hacia la abolición de las prácticas coercitivas en los servicios de salud mental». El informe que acompaña a la resolución merece una lectura. Entre sus conclusiones podemos leer que los países que conforman el Consejo de Europa se detecta «un aumento general en el uso de medidas involuntarias en los entornos de salud mental». La causa, según explica el informe, es «una cultura de reclusión que se centra y se basa en la coerción más que en prácticas respetuosas de los derechos humanos; incluido el derecho a la atención de la salud sobre la base del consentimiento libre e informado».

Este documento se ha elaborado a partir de un reciente estudio que analiza las transformaciones que se han producido entre 2012 y 2017 en las prácticas de las instituciones de salud mental. Una de las conclusiones que arroja es que si en la edición anterior de dicho informe «varios países estaban planificando o aplicando reformas progresivas y prometedoras en relación a la capacidad jurídica […] en 2017 nuestro informe ha constatado que sólo algunos países han cambiado realmente su legislación». En general, sostiene el estudio, «las pruebas obtenidas en este informe muestran que los problemas de derechos humanos a los que se enfrentan las personas con problemas de salud mental y discapacidades psicosociales, tanto dentro como fuera de los servicios de salud mental, deben seguir siendo motivo de gran preocupación».

 

Jurisprudencia del TEDH sobre contenciones mecánicas: casos Wiktorko contra Polonia, Bureš contra República Checa y M.S. contra Croacia

Creo que las sentencias Wiktorko contra Polonia, Bureš contra República Checa y M.S. contra Croacia pueden ser leídas de manera complementaria para observar cómo el TEDH ha desarrollado su jurisprudencia respecto a la posibilidad de que la aplicación de medidas de contención mecánica pueda ser considerada, en determinadas circunstancias, una lesión del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

• Caso Wiktorko contra Polonia

Comencemos por el caso Wiktorko contra Polonia. En relación con los hechos probados [parágrafos 5 y siguientes] nos interesa que se trata de un supuesto en el que la señora Wiktorko, después de ser detenida por no querer someterse a una prueba de alcoholemia, «fue inmovilizada posteriormente por cinturones, atada a una cama y encerrada en una celda […] durante aproximadamente diez horas. El Gobierno no impugnó esta alegación». El parte de lesiones posterior certificó «un hematoma con sangre en la cadera izquierda, […] movilidad y rotación limitada del hombro; dolor en la mandíbula en el lado izquierdo». Además, la demandante alegó que [§9] «el personal del centro la había insultado y que había sido brutalmente maltratada y golpeada. También que había sido desnudada a la fuerza por dos hombres y una mujer».

En sus apreciaciones [parágrafos 44 y siguientes] el TEDH observa que si bien era cierto que [§49] «las autoridades reiteraron en sus decisiones que el trato al que había sido sometido la demandante no había sido contrario a la legislación aplicable en materia de uso de la fuerza por parte del personal de los centros de desintoxicación» no es una razón suficiente para eximir de responsabilidad al Estado a la luz de los compromisos establecidos por el CEDH. Así, el Alto Tribunal reconoce que la demandante presentó un certificado médico expedido el día después de su puesta en libertad del que se deduce [§50] «que había sufrido algunas lesiones leves que, en opinión del médico, podrían haberse originado por el uso de la fuerza física contra ella». Según el TEDH, el elemento esencial en este caso «no es el grado exacto de coerción física utilizado […] sino la denuncia de la demandante de que durante su detención fue desnudada por la fuerza por una mujer y dos hombres y posteriormente colocada en cinturones de seguridad«.

En relación con la orden de que se desnudara, el Alto Tribunal recuerda su jurisprudencia e insiste en que [§53] «si bien los cacheos al desnudo pueden ser necesarios en ocasiones para garantizar la seguridad de las prisiones o para prevenir desórdenes o delitos, deben llevarse a cabo de manera adecuada y estar justificados», esto es, «de manera apropiada, con el debido respeto a la dignidad humana y con un propósito legítimo». En este sentido, el TEDH vincula el caso de la señora Wiktorko con su jurisprudencia anterior en la materia ya que [§54] «en un caso en el que se ordenó a un demandante que se desnudara en presencia de una funcionaria penitenciaria la presencia de esta en el lugar de los hechos demostraba una clara falta de respeto por el solicitante y, en efecto, menoscababa su dignidad humana». En aquella ocasión el Alto Tribunal estimó que debió dejarlo con sentimientos de angustia e inferioridad capaces de humillarlo y degradarlo», consideración que aplica en el caso Wiktorko.

En relación con la aplicación de la contención mecánica, el TEDH sostiene que [§55] «es motivo de mayor preocupación» ya que, aunque no se alegó que no se hubieran cumplido las normas internas que regulan el uso de medidas de contención, el Gobierno tampoco aportó «ninguna justificación del tiempo durante el cual la demandante había permanecido inmovilizada». En este sentido, la sentencia aclara que si bien se podría suponer, como alegó el Gobierno polaco, que la demandante se encontraba en «un estado medio de intoxicación, la duración de su inmovilización es motivo de grave preocupación». Por eso, aunque según los criterios del Alto Tribunal es posible aceptar un supuesto en el que el comportamiento agresivo de un individuo intoxicado pueda requerir el recurso al uso de cinturones de contención «en el presente caso no se ha dado ninguna explicación sobre la necesidad de colocar a la demandante en cinturones de retención durante un período de tiempo tan excesivo«.

Por ello, atendiendo a la jurisprudencia sobre el artículo 3 CEDH [§44] en relación con las circunstancias del caso, el TEDH dictaminó que se había producido un trato degradante contrario al Convenio.

En los próximos días estará la segunda parte de esta entrada con el comentario de Bureš contra República Checa y M.S. contra Croacia,

Sobre la no vulneración del artículo 3 CEDH: caso A.M. contra Francia

El 29 de abril el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dictó sentencia en el asunto A.M. contra Francia en la que, por unanimidad, resolvía que no existía riesgo de que el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) pudiera ser violado en caso de que se aplicara la decisión de deportar a A.M. a Argelia. En septiembre de 2015, A.M., de nacionalidad argelina, fue condenado por la jurisdicción gala a una pena de seis años de prisión y la prohibición de entrar en territorio francés. Tres años más tarde se le comunicó a A.M. la intención de extraditarlo a Argelia. Y por esta razón acudió ante el TEDH argumentando el riesgo de sufrir torturas en caso de ser deportado a ese país.

Como vemos, lo que estaba en juego en el presente caso es el riesgo de sufrir malos tratos o tortura en caso de deportación. Según la jurisprudencia del Alto Tribunal, en caso de existir riesgo de sufrir torturas un país determinado, la prohibición de ser devuelto a dicho Estado es absoluta y no es posible justificarla en razones de interés público sin importar el delito cometido o la conducta del demandante. Así, en el asunto Soering contra Reino Unido, el TEDH dictaminó que en algunos casos «la resolución de extradición puede suscitar un problema en relación con el artículo 3 y comprometer, por tanto, la responsabilidad de un Estado contratante en virtud del Convenio, cuando hay motivos serios y comprobados para creer que el interesado, si se le entrega al Estado requirente, correrá un peligro real de que se le torture o se le someta a penas y tratos inhumanos o degradantes. Para determinar esta responsabilidad es inevitable apreciar la situación en el país de destino frente a las exigencias del artículo 3«. Como veremos enseguida, este último factor ha sido determinante en el asunto A.M. contra Francia.

 

Daoudi, H. R. y M. A.: los casos en los que se ha denegado la extradición

En un caso parecido al que nos ocupa que tuvo lugar entre los años 2007 y 2009 (asunto Daoudi contra Francia), en el que el demandante, además de ser sospecho de tener vínculos con organizaciones terroristas, también había sido condenado en Francia por delitos graves, el TEDH observó que la deportación del demandante podía suponer una violación del artículo 3. La razón que esgrimía el Alto Tribunal tenía que ver con el temor fundado de que el demandante se convirtiera en un objetivo del Departamento de Inteligencia y Seguridad argelino. En relación con esa institución, el TEDH señalaba en el apartado 68 de la citada sentencia que «si bien los informes mencionados indican una mejora significativa de la situación general de seguridad en Argelia, cabe señalar que informan de numerosos casos de detenciones por parte del Departamento de Seguridad Nacional; en particular en el caso de personas sospechosas de estar implicadas en actos de terrorismo internacional. Según las fuentes mencionadas, esas personas, detenidas sin control alguno de las autoridades judiciales ni comunicación con el mundo exterior (abogado, médico o familiar), pueden ser objeto de malos tratos, incluida la tortura, que el gobierno demandado no excluye, ya que admite la existencia en Argelia de tratos contrarios al artículo 3 de la Convención, aun cuando cuestione su carácter sistemático».

Y, a continuación, la misma sentencia señala:

«Las prácticas denunciadas, que se producen con impunidad, principalmente para obtener confesiones e información que posteriormente los tribunales utilizan como prueba, incluyen interrogatorios a cualquier hora del día o de la noche, amenazas, palizas, descargas eléctricas, ingesta forzada de grandes cantidades de agua sucia, orina o productos químicos […]. En opinión de la Corte, esas prácticas alcanzan sin duda el umbral exigido por el artículo 3 de la Convención, independientemente de la redacción utilizada en los informes mencionados. En cuanto a la frecuencia de los malos tratos descritos, no hay pruebas de que esas prácticas hayan cesado o incluso disminuido en Argelia con respecto a las personas sospechosas de haber cometido actos de terrorismo».

Por otra parte, entre 2009 y 2015 encontramos dos nuevas sentencias (caso H. R. contra Francia y caso M. A. contra Francia) que se pronuncian en términos similares en supuestos de hecho muy parecidos. En resumen: tanto en uno como en otro caso el TEDH consideró que existía un riesgo real de que se produjera una violación del artículo 3 CEDH en caso de ser deportados a Argelia.

 

Cambio de la situación de los derechos humanos en Argelia desde 2015

Tal y como detalla la sentencia en sus apartados 26-47, en esta ocasión el TEDH ha llegado a la conclusión de que en Argelia se han producido algunos cambios desde el año 2015. Mediante el examen de los informes emitidos, entre otras organizaciones, por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas o Amnistía Internacional, el TEDH ha constatado que el Departamento de Inteligencia y Seguridad fue disuelto el 20 de enero de 2016. Además, como se recoge en el apartado 29 de la sentencia, «la Constitución argelina fue reformada el 7 de febrero de 2016. En esta ocasión se añadieron al texto constitucional muchos artículos que garantizaban los derechos y las libertades. Entre ellos, el artículo 40 dispone ahora que los tratos crueles, inhumanos o degradantes son punibles por la ley». Además, en esa misma reforma constitucional -apartado 30 de la sentencia- «la Comisión Nacional Consultiva para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos ha sido sustituida por el Consejo Nacional de Derechos Humanos. Bajo la autoridad del Presidente de la República, una de sus principales funciones es la inspección de las prisiones. No obstante, cabe señalar que en sus observaciones finales sobre el cuarto informe, de 17 de agosto de 2018, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas expresó su preocupación por las denuncias de que los miembros del Consejo Nacional de Derechos Humanos no eran independientes». Sin embargo, como concluye el TEDH en el apartado 40, «no parece que en ningún informe internacional se haga referencia a las denuncias de personas vinculadas al terrorismo y a las denuncias de tortura o tratos inhumanos o degradantes presentadas por las autoridades argelinas para los años 2017 y 2018». 

Así se explica que el Alto Tribunal sostenga en el apartado 126 que «la situación general en cuanto al trato de las personas vinculadas al terrorismo en Argelia no impide por sí sola la expulsión del demandante. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia debe examinar si la situación personal de este último es tal que estaría expuesto a un riesgo real de ser sometido a un trato contrario al artículo 3 si fuera devuelto a dicho país». En cuanto a esta última cuestión a la que apunta el TEDH, el tribunal considera que «el demandante no ha aportado ninguna prueba que demuestre que existen razones fundadas para creer que, de ser devuelto a Argelia, estaría expuesto a un riesgo real de ser sometido a un trato contrario a lo dispuesto en el artículo 3 del Convenio». Por eso, el TEDH concluye en el apartado 134 de la sentencia que «no hay motivos serios y probados para creer que el solicitante, de ser devuelto a Argelia, correría un riesgo real de ser sometido a un trato contrario al artículo 3 de la Convención. Por consiguiente, la Corte considera que tal referencia no constituiría una violación del artículo 3 de la Convención».

Más información en:

• Canosa Usera, R., La prohibición de la tortura y de penas y tratos inhumanos o degradantes en el CEDH.
• Conde Pérez, E., TEDH – Sentencia de 28.02.2008, Saadi c. Italia, 37201/06 – Artículo 3 CEDH – Prohibición de torturas y penas o tratos inhumanos o degradantes – Terrorismo v. tortura.
• Presno Linera, M. A., La prohibición de tortura en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
• Roldán Barbero, J., La extradición y la pena de muerte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. La sentencia Soering de 7 de julio de 1989.

Caso Lingurar contra Rumanía: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos emplea por primera vez la expresión «racismo institucional»

El pasado 16 de abril, en el caso Lingurar contra Rumanía, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dictaminó por unanimidad la vulneración de los artículos 3 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Ambos artículos prohíben, respectivamente, la prohibición de la tortura y de discriminación. La sentencia ha pasado muy desapercibida. Sin embargo, es la primera vez que el TEDH utiliza la expresión ‘institutional racism’ (racismo institucional); una expresión que, aunque en nuestro territorio comienza a popularizarse, no es la primera vez que se esgrime como argumento ante el Alto Tribunal. Tal y como reconoce Ðorđe Jovanović, presidente del European Roma Rights Centre, «llevamos años instando al TEDH para que utilice el término ‘racismo institucional’. Ahora, por primera vez, han adoptado el término en su razonamiento».

Los hechos denunciados ocurrieron en el invierno de 2011 en Vâlcele, un pequeño pueblo de Rumanía. El TEDH constata que «durante la mañana del 15 de diciembre de 2011, los demandantes recibieron la visita de 85 agentes armados de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Los solicitantes se encontraban desarmados y no se les imputaba ningún delito violento. Después de esa intervención, los demandantes quedaron con lesiones que necesitaron atención médica». Según el testimonio de los denunciantes -la familia Lingurar- en un principio «los agentes se hicieron pasar por sus vecinos». Cuando la familia dudó, los agentes derribaron la puerta principal y entraron en la vivienda. Nada más entrar se pusieron pasamontañas. Los informes médicos recogieron distintas lesiones en cada miembro de la familia (entre otras, moratones en ojos, pecho o brazos que requirieron de atención médica durante varios días).

Finalmente, el 16 de enero de 2014, tras varios años denunciando lo ocurrido ante distintas instancias, el Tribunal de Apelación de Braşov desestimó la demanda por infundada. Entre otras razones, el tribunal argumentaba que «las pruebas presentadas no podían probar más allá de toda duda razonable que los agentes de policía habían lesionado a los demandantes. Las declaraciones de los demandantes y los informes médicos, que siguen siendo los únicos elementos que apoyan esta teoría, no bastan para modificar la conclusión». Por último, señalaba que «las investigaciones no se habían visto influidas por el hecho de que los solicitantes fueran romaníes«.

La familia Lingurar acudió al TEDH alegando que (i) «las pruebas que figuraban en el expediente, a saber, los informes médicos y las declaraciones de los testigos, contradecían la versión de los hechos del Gobierno»; que (ii) «la investigación policial no había sido ni independiente ni eficaz»; (iii) que «el fiscal había justificado la proporcionalidad de la intervención policial utilizando estereotipos sobre lo que se percibía como la actitud de los romaníes en general y refiriéndose a otros incidentes no relacionados con el caso que afectaban a miembros de la comunidad romaní»; que (iv) «las comunidades romaníes se enfrentaban a un sesgo institucional racista, que se manifestaba en todas las políticas y procedimientos policiales dirigidos a sus comunidades. Sostuvieron que el plan de intervención de la policía de 15 de diciembre de 2011 había demostrado claramente que la redada tenía por objeto atacar a la comunidad romaní, que había sido descrita como una comunidad delictiva. La esencia misma de la intervención policial ha sido, en su opinión, racista».

Por otro lado, el European Roma Rights Centre (ERRC) intervino en el caso como «tercera parte». Mediante distintos informes, investigaciones y encuestas, el ERRC alegó que (i) en los últimos años han aumentado las actitudes antigitanas en Europa: «las encuestas realizadas entre 2005 y 2015 por el Consejo Nacional de Lucha contra la Discriminación y el Instituto Nacional para el Estudio del Holocausto en Rumanía indicaron que entre el 41% y el 68% de los encuestados preferiría no tener un compañero de trabajo, un vecino, un amigo o un miembro de la familia romaní; el 21% consideraba que los romaníes eran una amenaza; el 61% consideraba que los romaníes eran una fuente de vergüenza para Rumanía; y el 52% afirmaba que no debía permitirse a los romaníes viajar fuera del país». Además, el ERRC argumentó que (ii) Rumanía no realiza ningún registro de los delitos con motivación racial ya que carece de un sistema completo de recopilación de datos. En este sentido (iii) el ERRC sostuvo «que, según la información reunida por los medios de comunicación, la aldea de los demandantes pertenecía a una zona con una importante población romaní y con un historial reciente de graves actos de violencia perpetrados contra los romaníes, como denuncias de repetidos abusos policiales, tensiones étnicas y presuntos linchamientos«. Ante ello, sin embargo, el ERRC constataba (iv) «la falta de mecanismos institucionales adecuados para proteger a los romaníes» y concluía que (v) «el hecho de que las autoridades no aplicaran medidas y políticas apropiadas revelaba la existencia de racismo institucional«.

Finalmente, el TEDH concluye que, en primer lugar, «ni los tribunales nacionales ni el Gobierno han demostrado de manera convincente que, en las circunstancias particulares del presente asunto, la fuerza empleada por el durante los acontecimientos del 15 de diciembre de 2011 fue proporcionada» y que «las lesiones alegadas por las víctimas, según lo establecido en los informes médicos forenses […], alcanzaron el nivel mínimo de gravedad exigido por el artículo 3 de la Convención». Por tanto, según el Alto Tribunal se ha producido una violación del artículo 3 CEDH.

En segundo lugar, en relación con la vulneración del artículo 14, el TEDH señala que «la forma en que las autoridades justificaron y ejecutaron la redada policial demuestra que la policía había ejercido sus poderes de manera discriminatoria, esperando que los solicitantes fueran delincuentes a causa de su origen étnico» y, un poco más adelante, insiste en que «los demandantes fueron atacados porque eran romaníes y porque las autoridades percibían a la comunidad romaní como antisocial y criminal«.

En tercer lugar, en relación con la ausencia de una investigación eficaz, el TEDH insiste en que «en las situaciones en que hay pruebas de que existen pautas de violencia e intolerancia contra una minoría étnica, las obligaciones positivas que incumben a los Estados miembros exigen una mayor calidad de respuesta a los supuestos incidentes motivados por prejuicios«. «En el Estado demandado -prosigue el TEDH- las comunidades romaníes se enfrentan a menudo al racismo institucional y son propensas a un uso excesivo de la fuerza por parte de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley. En este contexto, el mero hecho de que los estereotipos sobre el «comportamiento romaní» figuren en la evaluación de la situación por parte de las autoridades puede dar lugar a sospechas de discriminación por motivos étnicos. Esas sospechas, junto con las modalidades de intervención del 15 de diciembre de 2011, deberían haber llevado a las autoridades a adoptar todas las medidas posibles para investigar si la discriminación puede haber desempeñado o no un papel en los hechos. Sin embargo, las autoridades y los tribunales nacionales han desestimado las alegaciones de discriminación y criminalización de la comunidad romaní formuladas por los demandantes sin ningún análisis en profundidad de todas las circunstancias pertinentes del caso». Por ello, el TEDH concluye que se ha producido una violación del artículo 14 CEDH en relación con el artículo 3 CEDH.

Algunos apuntes sobre el informe SPACE 2018

El Consejo de Europa acaba de publicar la última actualización de sus Estadísticas Penales Anuales (SPACE). Este informe (aquí el enlace de descarga) es una de las principales fuentes de información a nivel regional sobre la situación en la que se encuentran las prisiones de aquellos países que forman parte del Consejo de Europa.

Uno de los primeros datos que se destacan es que sigue disminuyendo la población penitenciaria; una tendencia que comenzó, según se desprende del informe ejecutivo, en 2012 (aquí el enlace de descarga). Entre el año 2016 y 2018 la disminución global ha sido del 6,6%. Además, esta disminución de la tasa de encarcelamiento ha ido acompañada de una disminución de la duración media del encarcelamiento: si en 2016 el tiempo dentro de prisión se situaba en los 8,8 meses, en el año 2018 se ha reducido a 8,2 meses.

En relación con la disminución de la tasa de encarcelamiento, España se inscribe dentro de la tendencia global. Sin embargo, como ha apuntado muy bien la profesora Cristina Rodríguez Yagüe, la tasa de encarcelamiento de nuestro país sigue siendo significativamente más elevada (en 2018 se encontraba en 126.7) que la de la mayoría de los países vecinos (en Francia, 103.5; en Italia, 96; en Alemania, 77.5; en Bélgica, 102.7). Además, seguimos manteniendo la mayor tasa de encarcelamiento de mujeres de Europa occidental (7.4%).

En relación con la estancia media en prisión, España se encuentra entre las cinco primeras posiciones. Mientras la media europea en 2018 se encontraba alrededor de los 8,2 meses, en nuestro caso ese tiempo se triplica hasta alcanzar casi los 22 meses de media dentro de prisión.

Otro de los datos que se destacan es que, en contraste con la disminución de la tasa de encarcelamiento, ha aumentado el porcentaje de personas que se encuentra en prisión preventiva si -una vez más- se comparan los datos de 2016 y 2018: el porcentaje de detenidos en prisión preventiva aumentó de 17.4% a 22.4% de la población total. Ese porcentaje, no obstante, varia ampliamente entre países. En esta ocasión España se encuentra en la parte baja de la tabla.

Por otra parte, en relación con la distribución de la duración de la condena vinculándola con la sentencia impuesta, se observa que aproximadamente el 16% de las personas presas en cárceles europeas cumplen condenas de menos de un año. El 24% cumple penas de 1 a 3 años, el 17% de 5 a 10 años y el 16% de 3 a 5 años. El 1.2% está en prisión perpetua y menos del 1% se encuentra bajo medidas de seguridad. España destaca por la duración de las penas ya que, como también apunta Rodrígez Yagüe, el 27% de los condenados estaban cumpliendo penas de entre 5 y 10 años; el 18.2% penas de entre 10 y 20 años y el 4.5% penas superiores a 20 años.

También resulta llamativo que, en relación con los delitos cometidos, alrededor del 17% de las personas presas han sido condenadas por delitos de drogas. En segundo lugar, se encuentran los presos condenados por robo (16%), seguidos por los condenados por homicidio (13%). En el caso de España, casi una quinta parte de la población (19.3%) se encuentra presa por delitos relacionados con drogas.

Por último, si se comparan los datos de 2016 y 2018, aunque la proporción de reclusos extranjeros disminuyó un 4,8% en el conjunto de los países analizados (del 16,7% de la población carcelaria total en 2016 al 15,9% en 2018), persisten grandes diferencias en todo el continente. Según el resumen ejecutivo, en 15 países, principalmente en Europa del Norte y Occidental, más del 25% de los reclusos eran extranjeros, mientras que en doce estados de Europa Central y Oriental, menos del 5% de los reclusos eran extranjeros. En España, el porcentaje se sitúa alrededor del 28% (16.581) del total de personas presas (en Alemania es del 38.1%; en Italia del 34.1%; en Grecia del 52.7%; en Francia del 22.1%; o en Portugal del 16%). Si observamos la siguiente gráfica extraída del informe Foreign offenders in prison and under probation in Europe, elaborado también por el Consejo de Europa, parece que se ha producido una cierta estabilización del porcentaje de personas extranjeras dentro de prisión desde el año 2015.

 

En conclusión se puede afirmar que, aunque destaca como principal elemento positivo la disminución de la tasa de encarcelamiento, se vislumbran otras inquietantes tendencias de fondo como son el incremento de las personas que se encuentran en prisión preventiva, el elevado número de personas extranjeras en prisión dentro de los Estados miembro de la UE o el elevado número de personas que se encuentran dentro de prisión por delitos vinculados con drogas.

Caso Khan contra Francia: el TEDH declara la vulneración del artículo 3 del CEDH

El pasado 28 de febrero, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) condenó a Francia por haber vulnerado el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) al incumplir la orden judicial proteger a un niño de 12 años no acompañado que pasó seis meses en la denominada «jungla» de Calais (aquí el enlace a la sentencia en francés). El mismo día el TEDH publicó otra sentencia sobre un caso parecido y con idéntica conclusión: violación de los artículos 3, 5 y 13 del CEDH por parte de Grecia (caso H.A. y otros c. Grecia). Aquí me ocuparé solamente del primer caso.

El solicitante, Jalil Khan, un niño no acompañado, vivió durante seis meses en la sección sur de Calais. El 19 de febrero de 2016 una ONG, «Cabaña Jurídica», solicitó al Juzgado de Menores que se le asignara un tutor. El mismo día, el juez de menores designó un representante temporal. El 22 de febrero de 2016 ese mismo juzgado decretó que Jalil fuese acogido en un centro de menores para permitirle reunirse con miembros de su familia que se encontraba en ese momento en el Reino Unido. Reproduzco a continuación los hechos tal y como se recogen en la sentencia:

D. La situation du requérant

28. Le requérant indique avoir quitté l’Afghanistan à la fin du mois d’août 2015 après la disparition de son père, afin de se rendre au Royaume-Uni pour y demander l’asile. Il aurait notamment traversé l’Iran, où des passeurs lui auraient infligé des sévices physiques. Il ajoute qu’arrivé en France en septembre 2015, il s’est rendu à Calais en suivant des exilés rencontrés sur la route, dans l’espoir d’y trouver un moyen de passer au Royaume-Uni ; il s’est installé le même mois dans une cabane, dans la zone Sud de la lande de Calais. Il signale qu’il y est « entré en contact » avec des organisations non gouvernementales, notamment le Calais Women and Children’s Centre et la « Cabane juridique ».

29. Le 19 février 2016, la Cabane juridique saisit le juge des enfants d’une demande de placement provisoire du requérant. Elle demandait en outre la désignation d’un administrateur ad hoc, afin qu’il soit en mesure de déposer une demande d’asile. La même démarche fut menée pour trois cents mineurs isolés étrangers.

30. Par une ordonnance du 19 février 2016, le juge des enfants du tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer, constatant que le requérant n’avait pas de représentants légaux en France, désigna un administrateur ad hoc « afin d’engager toute procédure utile à son intérêt ».

31. Par une ordonnance du 22 février 2016, le même juge ordonna que le requérant, « sans lien familial en France », soit confié provisoirement à la direction de l’enfance et de la famille de Calais à compter du 23 février 2016.

Sin embargo, a pesar de la orden judicial, ninguna administración se hizo cargo de su tutela. Además, en el mes de marzo de 2016, durante las operaciones de desmantelamiento del campamento de la zona sur de Calais, derribaron la cabaña donde vivía Jalil obligándole a buscar un nuevo lugar donde alojarse en la zona norte. A finales de ese mismo mes entró de forma clandestina a Inglaterra.

32. Le requérant indique que ni le département du Pas-de-Calais ni les services préfectoraux n’agirent pour sa mise à l’abri ; alors que sa cabane avait été détruite lors du démantèlement de la zone Sud de la lande, et qu’il avait vécu avec anxiété et inquiétude cette opération, qui avait été particulièrement brutale, aucune solution de ré-hébergement ne lui fut proposée ; en particulier, les services de l’aide sociale à l’enfance ne l’invitèrent pas à se rendre dans un foyer. Il ajoute que les structures d’accueil qui existaient dans la partie Nord de la lande, destinées aux enfants accompagnés d’un parent et aux femmes, n’étaient pas accessibles aux mineurs isolés ; en conséquence, comme de nombreux occupants de la zone Sud de la lande, il dut s’installer dans un « abri de fortune » situé dans la partie Nord. Il souligne que la vie dans la partie Nord de la lande était difficile ; les personnes évacuées de la partie Sud s’y étant rassemblées alors que d’autres y étaient déjà installées, cela avait accentué la promiscuité et profondément dégradé les conditions d’hygiène et de vie.

33. Le Gouvernement indique que les services de l’aide sociale à l’enfance furent dans l’impossibilité d’exécuter la mesure de placement : ils avaient préparé un lieu de placement mais le requérant ne s’était pas présenté à eux, et ni son avocat, ni son administrateur ad hoc, ni l’association qui le suivait ne les avaient informés de l’endroit où il se trouvait.

34. Au cours de la semaine du 20 mars 2016, le requérant quitta la lande et entra clandestinement en Angleterre. Il y fut pris en charge par les services britanniques de protection de l’enfance. Il vit aujourd’hui dans un foyer.

35. Le 8 avril 2016, relevant que le requérant « [était] en fugue et n’a[vait] plus donné de nouvelle », le juges des enfants du tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer prononça la mainlevée de la mesure de placement.

El demandante alegó ante el TEDH la vulneración de los artículos 3, 6.1 y 13 CEDH en relación con las deficiencias de las autoridades francesas con respecto a su obligación de proteger a los menores extranjeros no acompañados. Por su parte, el TEDH admitió la demanda, aunque solo examinó el caso a la luz de una posible vulneración del artículo 3 (remite a otras casos tales como Bouyid c. Bélgica, Lopes de Sousa Fernandes c. Portugal y Radomilja y otros c. Croacia).

Por otro lado, la defensa de Jalil recordó que en el caso Rahimi c. Grecia el TEDH sentenció que «l’omission des autorités nationales de prendre en charge un mineur isolé étranger emportait violation de l’article 3 de la Convention dès lors qu’elles l’avaient abandonné à lui-même et que son hébergement et, en général, sa prise en charge, avaient été assurés uniquement par des organisations non gouvernementales locales ; il rappelle également que les autorités sont tenues de prendre en compte l’extrême vulnérabilité de ces mineurs».

Finalmente, tras considerar las alegaciones presentadas por todas las partes, el TEDH afirma que (a) Jalil vivió durante seis meses en un entorno claramente inadecuado a su condición de menor -por razones de insalubridad, precariedad e inseguridad-, que (b) dichas condiciones de vida empeoraron aún más después del desmantelamiento de la zona sur de Calais y que (c) los medios de la administración para evitar dicha situación eran insuficientes.

85. Ainsi, à défaut de prise en charge par les autorités et malgré le soutien qu’il a pu trouver auprès d’organisations non gouvernementales présentes sur la lande, le requérant a vécu durant six mois dans un environnement manifestement inadapté à sa condition d’enfant, caractérisé notamment par l’insalubrité, la précarité et l’insécurité. C’est au demeurant au motif de la situation de danger dans laquelle il se trouvait et de l’intensification de celle-ci dans le contexte du démantèlement de la zone Sud de la lande, que le juge des enfants du tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer a, le 22 février 2016, ordonné qu’il soit confié à l’aide sociale à l’enfance (paragraphe 31 ci-dessus).

86. Selon la Cour, déjà extrêmement problématique avant le démantèlement de la zone Sud de la lande, le défaut de prise en charge du requérant l’était encore plus après cette opération, du fait de la destruction de la cabane dans laquelle il vivait et de la dégradation générale des conditions de vie sur le site que cette opération avait engendrée. Elle observe que les déclarations du requérant sur ce dernier point (paragraphe 32 ci-dessus) concordent notamment avec les indications fournies par le Défenseur des droits (paragraphe 58 ci-dessus), la CNCDH (paragraphe 62 ci-dessus) et l’organisation non gouvernementale GISTI (paragraphe 65 ci-dessus).

89. Il apparaît à cet égard que, comme le dénonce le requérant (paragraphe 51 ci-dessus) et le relève notamment le représentant spécial du Secrétaire Général du Conseil de l’Europe sur les migrations et les réfugiés (« rapport de la mission d’information sur la situation des migrants et des réfugiés à Calais et à Grande-Synthe, France » ; cité au paragraphe 39 ci-dessus), les moyens mis en œuvre pour identifier les mineurs isolés étrangers présents sur la lande étaient insuffisants. Ce manque de moyens explique, au moins en partie, la difficulté que les services de l’aide sociale à l’enfance ont eue à localiser le requérant en vue de l’exécution de l’ordonnance du 22 février 2016.

Por todo ello, el TEDH concluye que Jalil vivió «en un entorno totalmente inadecuado para su condición de niño, ya sea en términos de seguridad, vivienda, higiene o acceso a alimentación y cuidados, y en una precariedad inaceptable con respecto a su corta edad». «Estas circunstancias particularmente graves y la falta de cumplimiento de la orden del juez de menores para proteger al solicitante -prosigue el TEDH-, consideradas en conjunto, constituyen una violación de las obligaciones que incumben al Estado demandado». Por tanto, según el Alto Tribunal, nos encontramos ante una violación del artículo 3 del CEDH.

 

 

La voluntad del no querer

El pasado veintinueve de enero, el Pleno del Tribunal Constitucional (TC) publicó un auto de inadmisión a trámite del recurso de amparo presentado por una implicada en la Operación Wall. A través de esta operación policial, la Audiencia Nacional inició un procedimiento penal contra más de 180 taiwaneses implicados en una red internacional de estafas, en el cual se solicitó por parte de las autoridades chinas la extradición de estos nacionales para su correspondiente enjuiciamiento ante los órganos jurisdiccionales chinos.

La recurrente reclamaba amparo ante el TC porque sostenía la inminente pérdida de garantías procesales a las que se vería sometida al ser enjuiciada por los tribunales chinos. Así mismo, entre los motivos del amparo, se detallaban principalmente la denegación de un juicio justo y el sometimiento a penas inhumanas y degradantes, y la desproporcionalidad de la pena a la que sería sometida. Este último motivo se sustenta en la previsión del Código Penal Chino de una pena de prisión abstracta de diez año a cadena perpetua para el delito de estafa.

Ante este recurso, el TC constituido en pleno ha decidido, de manera no unánime, proceder a inadmitir mediante auto el presente recurso de amparo, lo cual ha resultado en dos votos particulares, uno de la Vicepresidenta del mismo, Doña Encarnación Roca Trías, y otro del magistrado Don Juan Antonio Xiol Ríos. Tanto del acuerdo del Pleno para inadmitir el recurso como de los dos votos particulares emitidos se deduce una serie de cuestiones que han de ponerse de manifiesto para entender la decisión del Alto Tribunal.

En primer lugar, cabe destacar una cuestión que comparten los dos magistrados disidentes de la opinión mayoritaria, y es la errónea forma de obviar la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo presentado. La opinión mayoritaria acababa por obviar este elemento partiendo de la exclusión de ciertos motivos del recurso por observarse la no apreciación de la lesión de ciertos derechos alegados —como pudo ser el derecho al secreto de las comunicaciones alegado por la parte recurrente y cuya vulneración no se aprecia por el tribunal—. Sin embargo, aquí ambos magistrados disidían argumentando con mucho acierto la importancia que mostraba el recurso en su conjunto, más allá de los motivos individualizados que conformaran el instrumento legal utilizado para solicitar la atención del órgano constitucional. Así, nos hacen ver como el art. 50.1 b) de la LOTC, norma que regula el procedimiento que ha de seguirse para poder tramitarse el recurso de amparo entre otras cosas, establece que la apreciación de la existencia o no de la lesión no será determinante para admitir o no el recurso de amparo, pues la existencia de la lesión no interviene en la especial trascendencia constitucional del mismo. Esto se debe a que la jurisprudencia del TC, como esclarece el magistrado Xiol Ríos, concluye que la especial trascendencia constitucional del recurso ha de darse en su conjunto, sin importar la exclusión de diversos motivos concretos, como pudo ser la observación de la inexistencia de la lesión jurídica —véase STC 2/2012, de 14 de enero, FJ 3—. Por tanto, la verosimilitud de la lesión se excluye como requisito necesario para la admisión del recurso y, en palabras de Arroyo Jiménez,

“El actual art. 50.1 b) LOTC exige que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional. […] Por un lado, lesión y trascendencia objetiva son propiedades lógicamente diferenciables en un recurso de amparo…”.

Este tratamiento del juicio de admisibilidad del recurso que hace el Pleno nos plantea una situación curiosa. Primero porque el TC resalta en la resolución que se requiere la constitución del pleno del mismo por la novedosa relevancia constitucional planteada, la relación del caso con la prisión permanente revisable. Y segundo, porque el mismo tribunal que afirma la necesidad de tomar una decisión con el suficiente respaldo jurídico formal, actúa de manera deficiente al evaluar los extremos que se les plantean. Hago mía la afirmación que hace el magistrado Xiol Ríos en cuanto a que “… la práctica del Tribunal Constitucional consistente en inadmitir recursos de amparo mediante auto por razones de fondo el único efecto que tiene en la mayoría de los casos es la que considero indeseable exclusión de la intervención del Ministerio Fiscal en la conformación de la voluntad y opinión de presente Tribunal sobre asuntos siempre controvertidos.” Ello certifica lo que muchos pensamos al leer este tipo de resoluciones, y no es más que mostrar nuestra indignación por la evasión del órgano constitucional que debe velar por las garantías constitucionales en cuestiones conflictivas o polémicas que afectan a nuestra vida jurídica —véase los AATC 155/2016, de 29 de septiembre y 40/2017, de 28 de febrero, entre otros—. En este caso concreto, el TC ha mostrado una conducta reacia a enjuiciar y evaluar la cuestión que se les presenta, pudiendo asentar precedente en la doctrina jurisprudencia del mismo, pasando incluso a asentar las bases del juicio de constitucionalidad del RI Núm. 3866/2015 planteado frente a la prisión permanente revisable.

Junto con estos elementos, hay que tener en cuenta una serie de interpretaciones que hace el TC en cuanto se refiere a desvirtuar las vulneraciones o lesiones alegadas por la recurrente. Así mismo, hace un uso reiterado y cuestionable del concepto jurídico indeterminado de “inexistencia manifiesta”, así como del concepto “carácter indeterminado y abstracto”, donde sí he de pararme y manifestar la disidencia de los magistrados. Aunque la jurisprudencia del TC deja claro que para proceder a declarar inexistente una lesión, esta inexistencia ha de ser patente, clara y notoria, tal y como refleja el órgano constitucional en el ATC 52/1980, en su FJ 2, el Pleno observa esta inexistencia en las lesión alegadas sobre el derecho a tener un proceso con las debidas garantías, invirtiendo la carga de la prueba sobre la recurrente, aun cuando es el estado solicitante de la extradición, la República Popular China, quien ha de demostrar que las acusaciones de déficits de garantías procesales son falsas. Sin embargo, el Pleno haciendo uso de la expresión “carácter indeterminado y abstracto” rechazó la existencia de dicho riesgo, haciendo caso omiso a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en su STEDH de 21 de enero de 2011, establece que no bastará con que el estado requerido presente documentos internos o tratados internacionales aceptados que garanticen la protección y el respeto por los DDHH, cuando fuentes fiables certifiquen las prácticas llevadas a cabo por las autoridades en cuestión, y en este caso, diversos organismos internacionales atestiguan exactamente esto —véase las declaraciones de International Transparency, Human Rights Watch o Freedom House—. Ello cuestiona seriamente la inobservancia del tribunal de esta vulneración en potencia de los derechos fundamentales derivados de la tutela judicial efectiva de la recurrente, y de la posible aplicación de la Doctrina Dublín, consistente básicamente en la no entrega de los extraditados.

Podríamos seguir entrando a refutar las consideraciones e interpretaciones del Alto Tribunal, que no son pocas pues sólo hemos analizados las más llamativas y polémicas, pero me gustaría finalizar reflexionando acerca de lo que entraña el conjunto de actuaciones desarrolladas por este órgano constitucional en el seno de este procedimiento constitucional. Así, hemos sido testigos de la voluntad del TC en algo más que llevar a cabo el análisis de admisibilidad de un simple recurso de amparo, hemos observado como el TC rehúsa ahondar en la realidad constitucional de un instrumento previsto para ello, como evita poner el acento en lo relevante y polémico, como acude a los vacíos e indeterminantes jurídicos para eludir su responsabilidad de pronunciarse, como selecciona a su beneficio la jurisprudencia de los tribunales regionales europeos sin tener en cuenta el contexto o la realidad interna del conflicto y como prefiere mantener la discordia entre los ordenamientos jurídicos nacional e internacional, a fin de no entrar a actualizar nuestras fuentes jurídicas y convergerlas con la realidad social que impera. Hemos presenciado la voluntad del no querer.

Autor: José Antonio Imbernón Paniagua

@JoseImbernon1

Más información en:

• Arroyo Jiménez, L., El recurso de amparo y la “especial trascendencia constitucional”, en Almacén de Derecho.
• Arroyo Jiménez, L., Especial trascendencia constitucional del recurso de amparo.
• Rodríguez de Santiago, J.M., “Especial trascendencia constitucional” y recurso de amparo, en Almacén de Derecho.